Por Jose Ignacio Hernández G.

Durante los últimos meses ha reinado la confusión en torno a las sanciones impuestas por el Gobierno de Estados Unidos en relación con Venezuela. Aquí en La Gran Aldea resumí la situación con la frase muchos ruidos, pocas nueces. Pues en efecto, más allá de proclamas públicas, declaraciones cruzadas, noticias imprecisas y estimaciones utópicas de aumento de la producción petrolera en Venezuela, no se logró formular con claridad una propuesta técnicamente viable. El último episodio de esta gran confusión fue el anuncio de varios medios que afirmaron que el Gobierno de Estados Unidos había flexibilizado las sanciones, a pesar de que no se había tomado ninguna decisión específica.

Pero finalmente se tomó una decisión, con la renovación de la licencia general número 8, que, entre otros, aplica a Chevron. Así, la ahora licencia 8J renovó, sin ningún cambio, la licencia que permite a Chevron mantener operaciones en Venezuela bajo diversas restricciones en vigor desde 2019. La renovación fue otorgada hasta el 1 de diciembre de 2022.

Anticipo que esta decisión generará más ruido, entre quienes quieran ver en la licencia 8J el recrudecimiento de las sanciones o los que vean en esta licencia el paso primero de la flexibilización. En las siguientes líneas voy a alejarme de este ruido tratado de explicar, con la mayor claridad y objetividad posible, cuál es la situación. A ver si esta vez sí se logra construir una propuesta técnicamente viable. La explicación será un poco larga, así que ruego paciencia al lector interesado en comprender una cuestión ciertamente compleja.

Las licencias que permiten operaciones prohibidas con PDVSA

Las sanciones, en sentido estricto y técnico, son las medidas adoptadas por el Gobierno de Estados Unidos que prohíben ciertas operaciones económicas en Estados Unidos, y fuera de Estados Unidos, en relación con sujetos de ese país. Hay, también, sanciones secundarias, que aplican a operaciones fuera de Estados Unidos en relación con personas que no son sujetos de ese país. En el caso del programa de sanciones sobre Venezuela, las operaciones que se prohíben son solo aquellas que involucran al Gobierno de Venezuela, incluyendo a PDVSA. No hay ninguna prohibición que aplique al sector privado.

“Cualquier flexibilización dependerá, al menos en parte, de las negociones entre Chevron y Maduro. Si se llega a algún acuerdo, entonces, será necesario evaluar no solo su viabilidad técnica sino en especial, jurídica”

El impacto de estas medidas ha afectado especialmente al sector petrolero, pues de acuerdo con la Ley Orgánica de Hidrocarburos, de 2001, las actividades de exploración y producción solo pueden ser realizadas por el Estado, a través de las filiales de PDVSA, incluyendo las empresas mixtas. El monopolio de PDVSA fue luego ampliado, a partir de 2005, en el marco de las políticas arbitrarias de nacionalizaciones y expropiaciones, que destruyeron los derechos económicos de inversionistas privados.

Como PDVSA es parte del Gobierno de Venezuela, entonces, las sanciones prohibieron a PDVSA y sus filiales realizar operaciones en Estados Unidos, así como a sujetos de Estados Unidos realizar operaciones con PDVSA, incluso, en Venezuela. Debido al peso de PDVSA en el sector petrolero venezolano, las sanciones crearon una restricción importante para el normal funcionamiento de ese sector, que para 2019 ya estaba en colapso, como resultado de las políticas arbitrarias implementadas desde 2002.

Cabe acotar que bajo la regulación de la OFAC, las sanciones se extienden a toda sociedad en la cual el sujeto sancionado sea propietario de al menos el 50% del capital. Por ello, la sanción en contra de PDVSA se extendió a todas sus filiales, incluyendo las empresas mixtas. Dos situaciones se vieron especialmente comprometidas por esta decisión: Citgo y las empresas de Estados Unidos que son contratistas de PDVSA, en especial Chevron, socia minoritaria de empresas mixtas. Para solucionar el primer problema, la OFAC dictó la licencia 7 (hoy licencia 7C). Para resolver el segundo caso, se dictó la licencia general 8 (ahora, 8J). Estas licencias autorizaron operaciones prohibidas con PDVSA, pero bajo algunas condiciones. Conviene analizar cuáles fueron las condiciones impuestas a Chevron.

La licencia 8 y sus modificaciones

De acuerdo con la Ley Orgánica de Hidrocarburos, las empresas mixtas pueden realizar operaciones de exploración y producción, bajo el control decisivo de PDVSA. Los socios minoritarios, por ende, no pueden -directa o indirectamente- conducir esas actividades y tampoco pueden comercializar petróleo, pues esas actividades fueron reservadas, también, a PDVSA.

“El verdadero debate debe girar en torno a esta incognitica: cómo mejorar la situación de Chevron y al mismo tiempo crear condiciones para aliviar la Emergencia Humanitaria Compleja”

El declive de la capacidad de PDVSA -producto de las arbitrarias políticas públicas implementadas desde el 2002- llevó a ejecutar mecanismo de financiamiento de las empresas mixtas con los socios minoritarios, incluyendo Chevron. Como explican Francisco Monaldi e Igor Hernández, bajo esos contratos los socios minoritarios financiaban la actividad de la empresa mixta, para compensar la poca capacidad de PDVSA. La deuda se pagaba con la producción de la empresa mixta. Pero al menos formalmente, es la empresa mixta -controlada por PDVSA- la que tiene derecho a conducir actividades de producción. Luego veremos la importancia de estos acuerdos. La inclusión de PDVSA como sujeto sancionado se extendió a las empresas mixtas en las cuales participa Chevron. El efecto práctico de esa sanción hubiese sido el cese inmediato de actividades de Chevron en Venezuela. Para impedir ese efecto, el 28 de enero de 2019 se emitió la licencia general 8. Veamos la evolución de las condiciones derivadas de esa licencia.

Los términos originales de la licencia 8 y sus sucesivas extensiones (2019-2020)

El 28 de enero de 2019 se emitió la licencia 8, que permitió realizar ciertas operaciones prohibidas con PDVSA a favor de Chevron y otros contratistas, a saber, Halliburton, Schlumberger Limited, Baker Hughes y Weatherford International. Sin embargo, la licencia solo permitió realizar “actividades ordinarias, incidentales y necesarias para mantener operaciones” con PDVSA. De manera expresa, se reiteró la prohibición de exportación o reexportación de diluentes. En la práctica, esta licencia solo permitió mantener las operaciones que Chevron realizaba al 28 de enero de 2019, pero sin poder ampliar o modificar esas operaciones.

“En el caso del programa de sanciones sobre Venezuela, las operaciones que se prohíben son solo aquellas que involucran al Gobierno de Venezuela, incluyendo a PDVSA”

El 6 de junio de 2019 se renovó la licencia (ahora, licencia 8A), sin alterar las condiciones de la licencia 8. Lo propio sucedió el 26 de julio con la licencia 8B; el 5 de agosto con la licencia 8C; el 21 de octubre con la licencia 8D; y el 17 de enero de 2020 con la licencia 8E. Que la licencia 8 haya sido renovada, sin modificación, por períodos breves, indica que la OFAC -en coordinación con el Departamento de Estado- ha estado evaluando constantemente la situación en Venezuela, esperando un posible cambio político (el “cese de la usurpación”).

Las nuevas condiciones de la licencia 8F y sus renovaciones (2020-2022)

El 21 de abril de 2020 la OFAC renovó la licencia 8, ahora como licencia 8F, pero bajo nuevas condiciones:

• • La nueva licencia 8E aclaró el significado de la autorización de operaciones ordinarias, incidentales y necesarias, que se había incluido en la licencia 8. Así, esas operaciones deben cumplir tres condiciones: (i) Aquellas necesarias para la seguridad o la preservación de activos en Venezuela; (ii) Deben involucrar a PDVSA o sus filiales; y (iii) Debe tratarse de las mismas operaciones existentes antes del 26 de julio de 2019.
    
    
  • La nueva licencia enumeró el tipo de operaciones que estaban autorizadas: (i) Transacciones y actividades necesarias para garantizar la seguridad del personal, o la integridad de las operaciones y activos en Venezuela; (ii) Participación en asambleas de accionistas y directorios; (iii) Hacer pagos en facturas de terceros por transacciones y actividades autorizadas o, en todo caso, incurridos antes del 21 de abril de 2020 (siempre que dicha actividad estuviera autorizada en el momento en que ocurrió); (iv) Pago de impuestos locales y compra de servicios públicos en Venezuela; y (v) Pago de salarios de empleados y contratistas en Venezuela.
    
    
  • Además, se autorizó toda actividad para la liquidación de operaciones, contratos u otros acuerdos en Venezuela que involucren a PDVSA. Esto es, que se autorizó modificar las operaciones realizadas, solo para permitir el cese de esas operaciones (en caso de que Chevron decidiese salir de Venezuela).
    
    
  • Los literales c y d incluyeron una larga lista de operaciones que no entraban bajo las dos autorizaciones ya mencionadas.

Este listado de actividades prohibidas puede clasificarse en varios grupos. Así, encontramos prohibiciones operativas. De esa manera, Chevron no podía asumir actividades de perforación, extracción o procesamiento, compra o venta, transporte o envío de cualquier petróleo o productos derivados del petróleo de origen venezolano (incluyendo la provisión o recepción de seguro o reaseguro), ni tampoco asumir el diseño, construcción, instalación, reparación o mejora de cualquier pozo u otras instalaciones o infraestructura en Venezuela, o la compra o provisión de cualquier bien o servicio, excepto cuando sea requerido por seguridad. Asimismo, se prohibió cualquier transacción o trato relacionado con la exportación o reexportación de diluyentes, directa o indirectamente, a Venezuela (prohibición presente en la licencia 8).

Estas prohibiciones debían interpretarse a la luz de la Ley Orgánica de Hidrocarburos, que como ya explicamos, no otorga el derecho a Chevron a realizar operaciones de exploración y producción. La verdadera limitación, por ende, fue la prohibición de compra o venta, transporte o envío de cualquier petróleo o productos derivados del petróleo de origen venezolano, pues esto podía impedir recibir petróleo venezolano como pago de la deuda generada con los acuerdos de financiamiento, y en especial, el crudo sintético, como luego veremos. También se prohibieron nuevas operaciones,como la contratación de personal o servicios adicionales, excepto cuando sea requerido por seguridad.

“Debido al peso de PDVSA en el sector petrolero venezolano, las sanciones crearon una restricción importante para el normal funcionamiento de ese sector, que para 2019 ya estaba en colapso, como resultado de las políticas arbitrarias implementadas desde 2002”

La licencia 8E incluyó prohibiciones financieras,como el pago de cualquier dividendo, incluso en especie, a PDVSA. Esto también impedía recibir petróleo como pago de deuda, y por ende, implicó una deuda entre la empresa mixta y Chevron, por utilidades no distribuidas. Además, se prohibió cualquier préstamo, acumulación de deuda adicional o subsidio de PDVSA. Esta prohibición impidió mantener los acuerdos de financiamiento a las empresas mixtas por parte de Chevron, con lo cual, el financiamiento de gastos de capital recayó exclusivamente en PDVSA (que no tenía, ni tiene, capacidad financiera adecuada).

Estas condiciones fueron renovadas con la licencia 8G del 17 de noviembre de 2020; la licencia 8H del 21 de octubre de 2021; y la licencia 8I del 24 de noviembre de 2020 y que expiró el 1 de junio de 2022. Y también fueron reiteradas en la nueva licencia 8J, emitida el 27 de mayo de 2022.

Los efectos de las licencias 8F, 8G, 8H, 8I y 8J

¿Qué cambió a partir de la licencia 8F? Por un lado, el lapso de las licencias se extendió, lo que puede implicar que, para la OFAC, no era previsible esperar en el corto plazo algún cambio en las circunstancias políticas venezolanas. Además, la nueva licencia aclaró, mucho mejor, las operaciones autorizadas y prohibidas. Aquí conviene detenernos.

Las regulaciones de las sanciones se caracterizan por ser muy amplias, lo que otorga a la OFAC un marco importante de discrecionalidad. Como las consecuencias de violar las sanciones son muy graves, esta amplitud genera un efecto inhibidor: en caso de duda, se entiende que la operación está prohibida. La licencia 8F, y sus reformas, redujeron ese efecto inhibidor, al aclarar, con mayor detalle, qué podía y qué no podía hacer Chevron. Según como se interprete la original licencia 8, este mayor detalle podría ampliar o reducir el ámbito de operaciones de Chevron. En todo caso, bajo las nuevas condiciones, y que se mantienen en la nueva licencia 8J, Chevron solo puede mantener las operaciones tal y como las realizaba en 2019, y, además, no puede financiar o auxiliar a la empresa mixta, ni recibir dividendos. Tres consecuencias devienen de lo anterior.

La primera consecuencia es que Chevron no ha podido financiar la actividad de las empresas mixtas. Tampoco podía realizar operaciones de exploración y producción, pero lo cierto es que Chevron no tiene estos derechos, al estar ellos reservados exclusivamente a PDVSA. Por ello, la primera consecuencia es que las empresas mixtas en las cuales Chevron participa no podrían contar con el posible financiamiento de Chevron. Como la severa crisis operativa y financiera de PDVSA ha cerrado las puertas a mecanismos de financiamiento, esta prohibición ha implicado una importante restricción financiera.

La segunda consecuencia es que Chevron no podría exportar el petróleo producido. Aquí tampoco hay mayor modificación pues la Ley Orgánica de Hidrocarburos prohíbe a privados exportar petróleo. Sin embargo, una interpretación de la Ley podría conducir a concluir que esa prohibición no se extiende al crudo sintético que produce una de las empresas mixtas en las que Chevron participa. Si esa interpretación del Derecho Venezolano resulta válida, entonces, la licencia 8F (y sus renovaciones) prohibió a Chevron recibir y exportar crudo sintético. Esto es importante pues la deuda entre PDVSA y Chevron podría pagarse en especie, con la entrega de ese crudo. Esto deja a salvo los ingresos petroleros sobre los cuales el Estado venezolano tiene derecho (el llamado government take).

“Que la licencia 8 haya sido renovada, sin modificación, por períodos breves, indica que la OFAC -en coordinación con el Departamento de Estado- ha estado evaluando constantemente la situación en Venezuela, esperando un posible cambio político”

La tercera consecuencia es que la deuda entre PDVSA y Chevron aumentó, ahora, como resultado de la prohibición de recibir el pago de dividendos, incluso, mediante la entrega de sintético.

Estas tres consecuencias son limitaciones adicionales a la operación de las empresas mixtas en las cuales Chevron participa. Desde enero de 2018, Chevron ha mantenido operaciones en Venezuela a pesar de todas estas restricciones, y en concreto, a pesar de la deuda que mantiene con PDVSA (que es, en cualquier caso, una fracción de la deuda de PDVSA). 

Un posible efecto de lo anterior es que Chevron decida cesar operaciones en Venezuela (como ya ha sucedido, recientemente, con Total y Equinor). En ese evento, PDVSA asumirá las operaciones en las empresas mixtas o, eventualmente, se buscará algún socio que pueda resistir a las sanciones (quizá, en condiciones opacas). Además, no es descartable que Chevron inicie reclamaciones en contra de PDVSA por el cobro de su deuda y la compensación de los daños sufridos, todo lo cual agravará -más todavía- la situación de litigios internacionales de PDVSA.

Este es un resultado ineficiente. Así, el cese de operaciones de Chevron en Venezuela no va a mejorar la situación del sector petrolero, ni parece que esa situación pueda desestabilizar al régimen de Maduro al punto de elevar las probabilidades de una transición, hoy inciertas. Por el contrario, la situación del sector petrolero empeorará, elevándose los riesgos de litigios internacionales. Y eventualmente, el régimen de Maduro podrá ocupar los espacios que dejaría Chevron con estructuras opacas e informales, incluyendo acuerdos con Irán.

Sin embargo, es un error pensar que, para evitar esos efectos adversos, la solución es “levantar o flexibilizar las sanciones”, esto es, restituir los derechos de Chevron tal y como estaban en el 2019. Esto mejoraría la situación de Chevron, sin duda, pero también podría mejorar la capacidad del régimen de Maduro, y con ello, podría elevar la probidad de conductas abusivas como la corrupción, medidas autoritarias y violaciones de derechos humanos, que, entre otras causas, llevaron al colapso del sector petrolero. Las sanciones previenen esas conductas abusivas, y crean incentivos para que los activos de Venezuela -incluyendo el ingreso petrolero- sean empleados con eficiencia y transparencia para aliviar la Emergencia Humanitaria Compleja.

Además, no bastaría con levantar todas las restricciones sobre Chevron para recuperar de manera estable la producción venezolana. No solo hay razones técnicas que dificultan esta recuperación (explicadas por Palacios y Monaldi), sino, además, hay restricciones legales. Así, bajo la vigente Ley Orgánica de Hidrocarburos, PDVSA debe mantener el control sobre la actividad de producción, lo que es una limitación legal insuperable: PDVSA es hoy una empresa colapsada y al borde de la quiebra, asediada por litigios de acreedores, y que ha sido considerada por las Cortes de Estados Unidos como una empresa que financia organizaciones terroristas y es conspiradora de delitos financieros. Es indispensable, por lo anterior, dictar nuevas reglas jurídicas para el sector petrolero (lo que a su vez requiere otros cambios, para restablecer los mecanismos de mercado).

De allí el error de la proclama de levantar o flexibilizar las sanciones, pues ello pretende dar una solución simple a un problema complejo. El verdadero debate debe girar en torno a esta incognitica: cómo mejorar la situación de Chevron y al mismo tiempo crear condiciones para aliviar la Emergencia Humanitaria Compleja.

La decisión salomónica

La confusión en torno a las sanciones aumentó cuando funcionarios del gobierno de Joe Biden anunciaron que, en el marco de la posible reanudación de las negociaciones en México, otorgarían una licencia a Chevron para negociar directamente con el gobierno de Maduro. Es notable que medios internacionales como la BBC se plegaran a la falsa noticia de la flexibilización de las sanciones luego de este anuncio. En realidad, si leemos con detenimiento y objetividad las declaraciones de Juan González, vemos que lo único concreto anunciado fue otorgar una licencia a Chevron, que no era -como quizás algunos pensaron- la reforma de la licencia 8, sino una licencia (muy probablemente individual) para que Chevron pueda negociar directamente con Maduro.

No se trata de una licencia inusual, pues otros acreedores han podido negociar con Maduro el pago o negociación de las deudas, tomando en cuenta que Maduro tiene control sobre PDVSA. Luego, la licencia para negociar con Maduro no supone el reconocimiento de su Gobierno sino, simplemente, la autorización para acordar con PDVSA -bajo el control de Maduro- la renegociación de la deuda con Chevron, lo que probablemente estará condicionado a la reactivación de la producción de las empresas mixtas.

Esta negociación puede ser larga y complicada. Por ello, el Gobierno de Estados Unidos decidió renovar la licencia 8I hasta diciembre, sin introducir ninguna modificación. Cualquier modificación dependerá -entre otras condiciones- del resultado de la negociación de Chevron con Maduro.

Esta es, en mi opinión, una solución inteligente. No hubiese tenido sentido extinguir la licencia 8 y forzar la salida de Chevron, pero tampoco hubiera sido responsable permitir operaciones prohibidas al margen de su viabilidad técnica y legal. Por ello, los anuncios a la licencia individual de Chevron también se vincularon con la posibilidad de retomar las negociaciones entre Maduro y la Plataforma Unitaria.

¿Y ahora qué?

Por los momentos, y al menos hasta diciembre de 2022, no hay ninguna flexibilización de las prohibiciones que aplican a Chevron como socio minoritario de empresas mixtas. Cualquier flexibilización dependerá, al menos en parte, de las negociones entre Chevron y Maduro. Si se llega a algún acuerdo, entonces, será necesario evaluar no solo su viabilidad técnica sino en especial, jurídica. Y aquí hay todavía mucho trabajo por hacer.

Como dije, no tiene ningún sentido mantener las restricciones que aplican sobre Chevron. Esas limitaciones podían tener sentido a corto plazo, cuando el “cese de la usurpación” se entendía como inminente. Pero con el incierto destino de la transición política, mantener esas restricciones solo puede conducir a consecuencias negativas. En suma, Chevron no debe soportar el peso de esas restricciones, tanto más cuando ella -como el resto de los operadores privados en el sector- es una víctima de las políticas predatorias implementadas en el sector petrolero desde 2002. Lo propio cabe afirmar respecto de Eni y Repsol.

Pero tampoco tiene sentido introducir reformas que solo mejoren la condición de los operadores privados y por vía de consecuencia, del gobierno de Maduro, que debido al government take, recibiría mayores ingresos petroleros que serán destinados para financiar conductas abusivas. Cualquier mejora en la posición de los operadores privados que redunde en mayores ingresos fiscales petroleros, debe estar acompañado de reglas que “inmunicen” a esos ingresos para su uso eficiente y transparente a favor de la Emergencia Humanitaria Compleja en Venezuela, como se explica en el reciente reporte de The Atlantic Council.

Solo cabe esperar que, en los próximos meses, en lugar de ruidos, proclamas y anuncios vacíos, se logre el clima para pensar en propuestas técnicamente viables que permitan cumplir con esas condiciones.

____________________________________________________________

Jose Ignacio Hernández G. Doctor en Derecho, Universidad Complutense de Madrid. Profesor de Derecho Administrativo en la Universidad Central de Venezuela. Profesor de Derecho Administrativo y Constitucional de la Universidad Católica Andrés Bello (Venezuela) y Fellow del Harvard Kennedy School. Profesor invitado Universidad Castilla-La Mancha-PUCMM-Universidad de Taskent. Autor de diversos artículos y libros sobre Derecho Administrativo, en especial, desde la perspectiva Iberoamericana. Los puntos de vista expresados no necesariamente son los de EnergiesNet.com.

Nota del Editor: Este artículo fue originalmente publicado en La Gran Aldea (LGA),  el 27 de mayo, 2022. Reproducimos el mismo en beneficio de los lectores. EnergiesNet.com no se hace responsable por los juicios de valor emitidos por sus colaboradores y columnistas de opinión y análisis.

Articulo original

Aviso de uso: Este sitio contiene material protegido por derechos de autor cuyo uso no siempre ha sido específicamente autorizado por el propietario de los derechos. Ponemos a disposición dicho material en nuestro esfuerzo por avanzar en la comprensión de cuestiones de importancia social, medioambiental y humanitaria. Creemos que esto constituye un «uso justo» de dicho material protegido por derechos de autor, tal y como se establece en la sección 107 de la Ley de Derechos de Autor de los Estados Unidos. De acuerdo con el Título 17 U.S.C. Sección 107. Para más información, visite: http://www.law.cornell.edu/uscode/17/107.shtml

EnergiesNet.com alienta a las personas a reproducir, reimprimir, y divulgar a través de los medios audiovisuales e Internet, los comentarios editoriales y de opinión de Petroleumworld, siempre y cuando esa reproducción identifique, a el autor, y la fuente original, http://www.petroleumworld.com y se haga dentro de el uso normal (fair use) de la doctrina de la sección 107 de la Ley de derechos de autor de los Estados Unidos de Norteamérica (US Copyright).

EnergiesNet.com 25 10 2022